我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十六條明確規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，很多情形下若要認(rèn)定被告確實(shí)侵犯了他人的商標(biāo)專用權(quán)，需要首先判斷就原告享有商標(biāo)權(quán)的注冊(cè)商標(biāo)而言，被告是否于相同或類似的商品或服務(wù)上使用了涉案商標(biāo)。 

然而，隨著社會(huì)和科技的不斷發(fā)展，實(shí)踐中的商品及服務(wù)內(nèi)容日趨多元化，久而久之就不可避免地出現(xiàn)了某些商品或服務(wù)無(wú)法在商品分類表中找到對(duì)應(yīng)注冊(cè)類別的現(xiàn)象。如此一來(lái)，在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛中，就可能難以判斷該商品或服務(wù)的類別，從而影響對(duì)侵權(quán)與否的判斷，也一定程度上阻礙了對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。其中，商品的銷售服務(wù)，特別是綜合性超市、商場(chǎng)對(duì)商品的銷售服務(wù)就是一個(gè)非常典型的例子，也是本文將要著重探討的問題。 

一、我國(guó)“商品銷售服務(wù)”商標(biāo)注冊(cè)現(xiàn)狀 

按照我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，申請(qǐng)人在填寫商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)書時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照商品分類表指定使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品和服務(wù)類別。商品分類表是劃分商品和服務(wù)類別的文件，是商標(biāo)管理中的重要法律文件，是劃分商品和服務(wù)類別，確定商品名稱的主要依據(jù)。[1] 

為方便企業(yè)于外國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)，我國(guó)自1988年11月1日起正式采用《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》（下稱“《國(guó)際分類》”），該文件的全稱為《商標(biāo)注冊(cè)用商品分類和服務(wù)國(guó)際分類尼斯協(xié)定》，是一個(gè)以“建立一個(gè)共同的商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類體系，并保證其實(shí)施”[2]為宗旨的國(guó)際公約。而后，我國(guó)于1994年8月9日加入尼斯聯(lián)盟，積極參與對(duì)尼斯分類的修改與完善。目前，我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)分類采用的是第十版《國(guó)際分類》2016文本以及基于該第十版《國(guó)際分類》進(jìn)行相應(yīng)修訂的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下稱“《區(qū)分表》”）。 

商品銷售服務(wù)，主要指的是對(duì)商品的批發(fā)、零售活動(dòng)，例如各類綜合性商場(chǎng)、超市對(duì)商品的零售和批發(fā)。商品銷售服務(wù)商標(biāo)是否具有可注冊(cè)性曾是學(xué)界和實(shí)務(wù)界的熱議話題，過去許多國(guó)家認(rèn)為零售業(yè)的主要目的仍是向顧客提供產(chǎn)品而非服務(wù)，故對(duì)零售業(yè)本身不應(yīng)當(dāng)提供商標(biāo)保護(hù)，因而國(guó)際上一度通行不對(duì)商場(chǎng)、超市的銷售服務(wù)提供商標(biāo)保護(hù)的做法。然而隨零售品牌大力發(fā)展，商場(chǎng)、超市品牌的專業(yè)性、獨(dú)特性以及與之相關(guān)的商業(yè)信譽(yù)日益顯現(xiàn)出其商業(yè)價(jià)值。同時(shí)，要使得某個(gè)零售品牌形成并為大眾所接受，往往需要一個(gè)商業(yè)企業(yè)投入較長(zhǎng)的時(shí)間、一定規(guī)模的人力、物力和財(cái)力。由此可見，零售業(yè)品牌具有明顯的財(cái)產(chǎn)性、專有性、無(wú)形性等知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征，而零售企業(yè)為其品牌創(chuàng)立所作的投入及因此享有的利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。[3]在這樣的背景下，商品銷售服務(wù)逐漸受到國(guó)際重視，開始有國(guó)家允許在商品銷售服務(wù)上進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，《國(guó)際分類》也就商品銷售服務(wù)做出了一定調(diào)整。 

2007年1月1日，《國(guó)際分類》第九版正式起用，與第八版相比，第九版第35類的注釋刪去了原有的“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”的描述，并在原有內(nèi)容“本類尤其包括：為他人將各種商品（運(yùn)輸除外）歸類，以便顧客看到和購(gòu)買”的基礎(chǔ)上特別增加了“這種服務(wù)可由零售、批發(fā)商店通過郵購(gòu)目錄或電子媒介提供，例如通過網(wǎng)站或電視購(gòu)物節(jié)目”的描述。此后，在2013年，《國(guó)際分類》修改文本在第35類中增加了“藥用、獸醫(yī)用、衛(wèi)生用制劑和醫(yī)療用品的零售或批發(fā)服務(wù)”的項(xiàng)目。
我國(guó)作為尼斯聯(lián)盟的成員國(guó)，也基于《國(guó)際分類》的這兩次修訂，結(jié)合商標(biāo)審查工作的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《區(qū)分表》做了相應(yīng)的修改。然而，除了這兩次修改增加的內(nèi)容之外，我國(guó)使用的《區(qū)分表》中再無(wú)有關(guān)商品銷售服務(wù)分類的規(guī)定。這也就意味著大部分諸如商場(chǎng)、超市等從事批發(fā)、零售的商業(yè)企業(yè)無(wú)法在“商品銷售服務(wù)”上進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)。 

事實(shí)上，出于實(shí)際商業(yè)經(jīng)營(yíng)和企業(yè)活動(dòng)的需要，現(xiàn)實(shí)中包括超市、商場(chǎng)在內(nèi)的許多從事商品銷售服務(wù)的商業(yè)企業(yè)不得不轉(zhuǎn)而在第35類上以“推銷（替他人）”的服務(wù)項(xiàng)目進(jìn)行注冊(cè)，并將所得注冊(cè)商標(biāo)用于商場(chǎng)、超市等經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，這一做法甚至已經(jīng)成為默認(rèn)的行業(yè)慣例。但是由于這些注冊(cè)商標(biāo)被實(shí)際用于商品銷售服務(wù)中，一旦出現(xiàn)與其相關(guān)的商標(biāo)權(quán)糾紛，勢(shì)必會(huì)引發(fā)服務(wù)商標(biāo)缺乏對(duì)應(yīng)注冊(cè)類別的問題，進(jìn)而導(dǎo)致實(shí)際案件中一系列的認(rèn)定困難和爭(zhēng)議。 

二、“商品銷售服務(wù)”與“替他人推銷”的關(guān)系 

本世紀(jì)以來(lái)商品銷售行業(yè)發(fā)展迅猛，司法實(shí)踐中不可避免地出現(xiàn)了許多有關(guān)“商品銷售服務(wù)”的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)糾紛，例如早年的北京國(guó)美電器有限公司訴溫州國(guó)美機(jī)械制造有限公司商標(biāo)權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，近年的梁或等與安徽采蝶軒蛋糕集團(tuán)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，以及張家港市好又多連鎖超市有限公司與好又多管理咨詢服務(wù)（上海）有限公司商標(biāo)權(quán)糾紛案等等。此類案件中，由于提供商品銷售服務(wù)的一方通常將其商標(biāo)在替他人推銷的服務(wù)上進(jìn)行注冊(cè)，如何界定兩種服務(wù)之間的關(guān)系往往即是案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，有時(shí)甚至成為了決定最終審理結(jié)果的關(guān)鍵因素。 

然而，因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行法律缺乏對(duì)“商品銷售服務(wù)”商標(biāo)注冊(cè)的明確規(guī)定，加之在起用第九版《國(guó)際分類》前，2004年國(guó)家工商管理總局商標(biāo)局曾在《關(guān)于國(guó)際分類第35類是否包括商場(chǎng)、超市服務(wù)問題的批復(fù)》中明確將商場(chǎng)、超市服務(wù)排除在第35類之外[4]，因而時(shí)至今日，無(wú)論是實(shí)踐中，還是學(xué)理上，對(duì)此問題依舊存在較大的分歧。不同觀點(diǎn)的支持者各執(zhí)一詞，使得該問題最終成為了一個(gè)長(zhǎng)期懸而未決的司法難題，也成為了解決銷售服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)問題的過程中必須面對(duì)的一個(gè)困境。目前就該問題，主要有下述三種觀點(diǎn)，即“商品銷售服務(wù)”與“替他人推銷”構(gòu)成不同服務(wù)、兩者構(gòu)成相似服務(wù)以及兩者構(gòu)成相同服務(wù)。 

（一）兩者構(gòu)成不同服務(wù) 

此觀點(diǎn)認(rèn)為，《區(qū)分表》第35類“推銷（替他人）”所核準(zhǔn)的服務(wù)項(xiàng)目與諸如商場(chǎng)、超市等企業(yè)對(duì)商品的銷售服務(wù)既不相同也不類似，即完全屬于不同的服務(wù)。 

在持有此觀點(diǎn)的學(xué)者和法院中，很多是基于《國(guó)際分類》和《區(qū)分表》進(jìn)行理解的。例如，“好又多”案中，負(fù)責(zé)一審的廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告劉念龍、張家港公司所從事的是商場(chǎng)、超市服務(wù)，其主要活動(dòng)是批發(fā)、零售，而此案中有爭(zhēng)議的第1397620號(hào)商標(biāo)，雖然是由原告上海好又多公司合法持有并經(jīng)過核準(zhǔn)注冊(cè)的，但其核定的服務(wù)項(xiàng)目為第35類“推銷（替他人）”，該類服務(wù)的內(nèi)容是為他人銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等。因此，兩者二者既不相同，也不構(gòu)成類似服務(wù)。[5] 

此外，如前所述，在起用第九版《國(guó)際分類》之前，《國(guó)際分類》和我國(guó)的《區(qū)分表》中均有明確注釋將主要職能是銷售商品的企業(yè)，亦即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)排除于第35類所包含的服務(wù)之外。同時(shí)，國(guó)家工商管理總局商標(biāo)局也曾據(jù)此做出批復(fù)，指出第35類并不包括商場(chǎng)、超市服務(wù)。因而，有法院在案件審理過程中，以此作為“商品銷售服務(wù)”和“替他人推銷”服務(wù)屬于不同服務(wù)的理由之一，例如“國(guó)美”案的一審法院浙江省溫州市中級(jí)人民法院即持此觀點(diǎn)。[6]在此基礎(chǔ)上，也有法院從商標(biāo)局在注冊(cè)環(huán)節(jié)上的態(tài)度和銷售服務(wù)的提供者對(duì)商標(biāo)局關(guān)于銷售服務(wù)注冊(cè)上意見的信賴?yán)娉霭l(fā)，認(rèn)為“商品銷售服務(wù)”不應(yīng)當(dāng)與“推銷（替他人）”構(gòu)成相同服務(wù)。[7] 

（二）兩者構(gòu)成相同服務(wù) 

此觀點(diǎn)認(rèn)為，“商品銷售服務(wù)”與“替他人推銷”可視為相同服務(wù)，或換言之，“商品銷售服務(wù)”包含于第35類“推銷（替他人）”中。 

如前所述，《國(guó)際分類》第九版刪除了將商品銷售服務(wù)明確排除于第35類的注釋，并增加了“……這種服務(wù)可由零售、批發(fā)商店通過郵購(gòu)目錄和電子媒介……提供”的說(shuō)明。有的學(xué)者認(rèn)為，此改變一方面意味著將商業(yè)企業(yè)的與銷售商品有關(guān)，或?yàn)殇N售商品而提供的服務(wù)與其他可予商標(biāo)注冊(cè)與保護(hù)的服務(wù)同等對(duì)待；另一方面則可據(jù)此推斷第35類注釋中所指的“尤其包括為他人將各種商品歸類，以便顧客看到和購(gòu)買”不單指商業(yè)企業(yè)以外的市場(chǎng)主體所從事的此類行為，同時(shí)也包括商業(yè)企業(yè)自身為銷售商品所從事的此類行為。[8]在司法實(shí)踐中，也有法院持類似觀點(diǎn)，并據(jù)此認(rèn)定“商品銷售服務(wù)”與“替他人推銷”構(gòu)成相同服務(wù)。例如，2011年四川省高級(jí)人民法院曾在案件判決中明確指出[9]，根據(jù)第九版《國(guó)際分類》的注釋說(shuō)明及修改情況，第35類服務(wù)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)包括商業(yè)企業(yè)的銷售活動(dòng)，因而被告在實(shí)際使用中將涉案商標(biāo)用于日用百貨商品銷售的行為屬于分類表第35類核定的服務(wù)項(xiàng)目之內(nèi)。 

同時(shí)，也有學(xué)者從另一方向進(jìn)行闡述，認(rèn)為在判斷兩種服務(wù)是否相同或類似時(shí)不應(yīng)當(dāng)囿于《區(qū)分表》，不可將僅具備參考作用的《區(qū)分表》上升為認(rèn)定服務(wù)是否相同或類似的唯一依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)充分考慮市場(chǎng)現(xiàn)狀，并以相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判定。其理由在于最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條及《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第十五條中均有《國(guó)際分類》和《區(qū)分表》僅作為判定類似商品或者服務(wù)參考的規(guī)定，而《區(qū)分表》在其編著說(shuō)明中也指出：“《區(qū)分表》不能窮盡所有的類似商品和服務(wù)項(xiàng)目。認(rèn)定商品或服務(wù)是否類似，應(yīng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判定?！币虼耍秴^(qū)分表》對(duì)于判斷商品是否類似并沒有絕對(duì)的拘束力，并非必須遵循的依據(jù)，而僅能作為判斷的參考。在認(rèn)定是否構(gòu)成相同服務(wù)時(shí)，同理。而若屬于區(qū)分表中尚未明確規(guī)定的商品或服務(wù)類別，則應(yīng)結(jié)合商標(biāo)的實(shí)際使用情況進(jìn)行判斷[9]。在“國(guó)美電器”一案中[10]，浙江省高級(jí)人民法院也按此思路，認(rèn)為一審法院在案件審理過程中忽視了相關(guān)公眾對(duì)家電銷售服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)以及北京國(guó)美公司的“國(guó)美”商標(biāo)在相關(guān)公眾中的知名度，其僅憑《區(qū)分表》注釋認(rèn)定北京國(guó)美公司對(duì)注冊(cè)商標(biāo)不正確使用，進(jìn)而否定涉案商標(biāo)為馳名商標(biāo)的行為應(yīng)當(dāng)予以糾正。 

值得一提的是，在前文提及的“好又多”一案中，廣東省高級(jí)人民法院通過將上述兩種理由結(jié)合的方式，在該案的判決中認(rèn)定了商場(chǎng)、超市的商品銷售服務(wù)與第35類中“替他人推銷”的服務(wù)類別屬于同類服務(wù)。[11]在二審判決中，法院指出實(shí)際經(jīng)營(yíng)中大多數(shù)商家將注冊(cè)在“推銷（替他人）”上的商標(biāo)實(shí)際使用于商場(chǎng)、超市服務(wù)范圍之內(nèi)的行為事實(shí)上已經(jīng)將商場(chǎng)、超市與第35類“替他人推銷”服務(wù)項(xiàng)目視為同類服務(wù)。而于此同時(shí)，商家這種行為也明確地向相關(guān)公眾傳達(dá)了相同的信息，久而久之也足以使相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)核定使用的范圍就是商場(chǎng)、超市。 

（三）兩者構(gòu)成類似服務(wù) 

此觀點(diǎn)認(rèn)為，“商品銷售服務(wù)”和“替他人推銷”雖不構(gòu)成相同服務(wù)，但構(gòu)成類似服務(wù)。 

三、其他國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)立法 

對(duì)于商品銷售服務(wù)或者說(shuō)商品的零售批發(fā)服務(wù)，我國(guó)雖然沒有明確的服務(wù)商標(biāo)類別準(zhǔn)予注冊(cè)，然而根據(jù)國(guó)際商標(biāo)協(xié)會(huì)（INTA）提供的數(shù)據(jù)，早于1994年全球已有超過65個(gè)國(guó)家將用于零售店服務(wù)上的商標(biāo)作為服務(wù)商標(biāo)予以保護(hù)，并允許該商標(biāo)注冊(cè)。[16]而在2007年《國(guó)際分類》修訂之后，也有一些國(guó)家逐漸開始對(duì)商品銷售服務(wù)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。在這些國(guó)家的立法中，不乏有一些值得吸收借鑒的內(nèi)容，可以為我國(guó)從根本上解決商品銷售服務(wù)商標(biāo)缺乏對(duì)應(yīng)注冊(cè)類別的問題提供有利的參考和幫助。 

（一）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) 

我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)是較早開始受理零售服務(wù)商標(biāo)的地區(qū)之一，其智慧財(cái)產(chǎn)局早于1997年12月23日即公告受理零售服務(wù)申請(qǐng)，并于次年4月20日公告《零售服務(wù)標(biāo)章注冊(cè)審查要點(diǎn)》，以作為審查依據(jù)。在已經(jīng)通過法律法規(guī)給與零售服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的國(guó)家里，臺(tái)灣地區(qū)不僅開始的時(shí)間比較早而且相比之下其理論論證深刻透徹、立法技術(shù)也是精湛而完美。[17] 

臺(tái)灣現(xiàn)行的《零售服務(wù)審查基準(zhǔn)》于2012年4月20日修正發(fā)布，并于同年7月1日生效。該基準(zhǔn)詳細(xì)說(shuō)明了零售服務(wù)的定義及性質(zhì)、類型、零售服務(wù)名稱的審查、零售服務(wù)與其他商品或服務(wù)類似關(guān)系的判斷原則，以及零售服務(wù)商標(biāo)的使用，以作為案件審理的參考。與《國(guó)際分類》第35類的注釋相比，該基準(zhǔn)刪去了“為他人”的描述，而因此將銷售自己生產(chǎn)商品的零售服務(wù)納入準(zhǔn)予進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)的范圍中來(lái)。 

（二）日本 

日本于2007年對(duì)其《商標(biāo)法》進(jìn)行了修改，在第二條第二款關(guān)于商標(biāo)的定義中明確了“服務(wù)包括通過零售或批發(fā)為消費(fèi)者提供便利的服務(wù)”。[19]自2007年4月1日起，零售或批發(fā)服務(wù)可以在《國(guó)際分類》第35類上提出注冊(cè)申請(qǐng)。日本商標(biāo)審查實(shí)踐中自此開始受理零售批發(fā)服務(wù)商標(biāo)注，標(biāo)志著日本一改以往僅將零售批發(fā)視為生產(chǎn)附屬品作法，認(rèn)可了銷售服務(wù)可以形成區(qū)別于商品生產(chǎn)者的獨(dú)立的商譽(yù)。 

（三）歐盟 

在歐盟對(duì)商品銷售服務(wù)商標(biāo)準(zhǔn)予注冊(cè)并提供保護(hù)的進(jìn)程中有兩個(gè)非常重要的案例，一是Giacomelli案，二是Praktiker案。前者的判決確立了零售服務(wù)商標(biāo)作為歐共體商標(biāo)的可注冊(cè)性，而后者則確立了零售服務(wù)商標(biāo)在歐盟各成員國(guó)的商標(biāo)可注冊(cè)性。 

四、結(jié)語(yǔ) 

與商品銷售服務(wù)有關(guān)的服務(wù)商標(biāo)缺乏對(duì)應(yīng)注冊(cè)類別，是司法實(shí)踐正面臨的一大困境，也是我國(guó)目前亟待解決的一大難題。一方面，我國(guó)對(duì)與商品銷售服務(wù)有關(guān)的商標(biāo)仍未有一個(gè)完善的注冊(cè)及保護(hù)體系，現(xiàn)實(shí)中許多從事商品銷售的零售批發(fā)企業(yè)不得不采用在第35類“推銷（替他人）”服務(wù)上注冊(cè)相應(yīng)商標(biāo)的方式尋求對(duì)自己品牌的保護(hù)，據(jù)此必須首先厘清現(xiàn)行法律規(guī)范下“商品銷售服務(wù)”與“替他人推銷”之間的關(guān)系，以保證在具體司法實(shí)踐中能夠給予商標(biāo)權(quán)人合理的救濟(jì)，防止當(dāng)事人的商標(biāo)權(quán)益因此收到不合理的損害甚至喪失，以至于只能尋求商標(biāo)法之外方式進(jìn)行保護(hù)。另一方面，近年來(lái)我國(guó)零售批發(fā)行業(yè)增長(zhǎng)勢(shì)頭良好，國(guó)際商事交往日益頻繁，而互聯(lián)網(wǎng)及相關(guān)科技的發(fā)展與普及也使得一系列新型銷售業(yè)態(tài)逐步出現(xiàn)并突顯其價(jià)值，在此背景下，應(yīng)當(dāng)考慮借鑒其他國(guó)家和地區(qū)有關(guān)商品銷售服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)方面的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)社會(huì)現(xiàn)狀，努力在根源上，亦即立法層面尋求該問題的解決方案，進(jìn)而更好地發(fā)揮《商標(biāo)法》應(yīng)有的作用，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，為銷售行業(yè)的未來(lái)發(fā)展提供可靠的法律保障。