前言

無論理論界對懲罰性賠償存在多大爭議，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度在我國已經(jīng)成為法律現(xiàn)實。自《商標(biāo)法》首次建立懲罰性賠償制度以來，《種子法》《反不正當(dāng)競爭法》亦陸續(xù)引入了懲罰性賠償制度。正在修訂之中的專利法和著作權(quán)法的修正案草案亦包含了懲罰性賠償?shù)臈l款。萬眾矚目的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）則在侵權(quán)責(zé)任篇中專門規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)目偫ㄐ砸?guī)定，標(biāo)志著懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的普遍建立。

懲罰性賠償制度建立之后，其最佳效能的實現(xiàn)則主要取決于司法適用。懲罰性賠償是最強(qiáng)力的民事責(zé)任手段之一，如運(yùn)用得法，恰當(dāng)發(fā)揮其威懾性和懲罰性，則可收事半功倍之效，成為維護(hù)創(chuàng)新和公平競爭的“重型武器”；如運(yùn)用不得法，威懾過度，過度打擊創(chuàng)新和競爭行為的活躍度，則可能事倍功半，甚至得不償失。因此，需要通過恰當(dāng)?shù)乃痉ㄟm用原則和政策，在保障發(fā)揮懲罰性賠償?shù)姆e極作用的同時，避免不當(dāng)適用可能引發(fā)的負(fù)面效果，實現(xiàn)最佳的制度效能。為此，堅持積極審慎、條件明晰、比例協(xié)調(diào)、精細(xì)計算的司法政策，對于懲罰性賠償制度的正確適用具有重要意義。

一、積極審慎

在專利侵權(quán)領(lǐng)域適用懲罰性賠償，首先要堅持積極審慎的司法政策。一方面，要正確認(rèn)識懲罰性賠償對于專利權(quán)保護(hù)的重要意義，依法積極適用懲罰性賠償；另一方面，又要堅持實事求是、審慎確定其適用條件和范圍，避免因過度適用引發(fā)對創(chuàng)新和競爭行為的寒蟬效應(yīng)。

（一）積極適用知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度

積極適用知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，是由懲罰性賠償?shù)墓δ芘c知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)需求的契合度所決定的。威懾與懲罰是懲罰性賠償?shù)膬纱蠡竟δ?。以超過實際損害的賠償阻嚇侵權(quán)行為，懲罰那些因主觀惡性較強(qiáng)而應(yīng)受責(zé)難的侵權(quán)行為人，是懲罰性賠償?shù)靡哉?dāng)化的重要理由。當(dāng)權(quán)利極易被侵害、侵權(quán)行為易逃脫追責(zé)、維權(quán)成本高、損害賠償數(shù)額難以確定時，所謂的補(bǔ)償性賠償往往不足以彌補(bǔ)權(quán)利人因被侵權(quán)所受的實際損害，因而導(dǎo)致威懾不足，懲罰性賠償就具有了必要性。專利權(quán)恰恰具備上述特點。作為專利權(quán)客體的技術(shù)信息具有非排他性，一旦被創(chuàng)造出來并公之于眾，其所有者很難控制它的傳播和利用，極易被侵害。由此決定，即使侵權(quán)行為發(fā)生，專利權(quán)人也難以覺察侵權(quán)行為的存在，認(rèn)定侵權(quán)行為比較困難，侵權(quán)人逃脫侵權(quán)的概率相對較高。專利權(quán)邊界模糊，專利權(quán)人維護(hù)其專利權(quán)時需要付出相對更多的調(diào)查取證成本和法律服務(wù)成本（管理成本和界權(quán)成本高）。同時，專利權(quán)侵權(quán)損害不像物權(quán)侵權(quán)損害那樣具有確定性，且侵權(quán)行為與損害之間的因果關(guān)系非常復(fù)雜，人民法院在確定損害賠償時存在較大困難（管理成本高），最終確定的損害賠償數(shù)額常常低于專利權(quán)人的實際損失。因此，對于專利侵權(quán)行為而言，一般的補(bǔ)償性賠償往往難以彌補(bǔ)權(quán)利人所受損害，既不足以有效制止侵權(quán)行為，又不能對創(chuàng)新形成足夠激勵，懲罰性賠償可以在一定程度上緩解上述問題。就此而言，懲罰性賠償本身亦具有補(bǔ)償之意義，在懲罰與補(bǔ)償之間難有清晰的界限。此外，懲罰性賠償對于侵權(quán)行為的阻嚇效果與該種侵權(quán)行為相對于懲罰性賠償責(zé)任的供給彈性有關(guān)。當(dāng)侵權(quán)行為應(yīng)受責(zé)難性越強(qiáng)、其行為發(fā)生頻度相對于懲罰呈現(xiàn)較高彈性時，懲罰性賠償就有了更大的用武之地。在專利權(quán)領(lǐng)域，故意侵權(quán)、反復(fù)侵權(quán)、多次侵權(quán)等惡性侵權(quán)行為屢見不鮮，這些行為不僅在道德上應(yīng)當(dāng)受到強(qiáng)烈責(zé)難，其發(fā)生頻度在很大程度上取決于處罰力度。因此，積極適用懲罰性賠償確有必要。

（二）謹(jǐn)慎避免懲罰性賠償?shù)呢?fù)面效果

作為一種重型法律武器，懲罰性賠償具有與生俱來的風(fēng)險，必須審慎適用。這種風(fēng)險主要來自適用懲罰性賠償可能帶來過度威懾的負(fù)面效果。最可能的負(fù)面效果是可能引致妨礙科技信息傳播和創(chuàng)新的寒蟬效應(yīng)。與故意侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)（特別是假冒、盜版）相比，故意侵犯專利權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)更加模糊。在他人專利基礎(chǔ)上進(jìn)行后續(xù)研發(fā)是累積性技術(shù)創(chuàng)新的必由之路，也是技術(shù)研發(fā)的常規(guī)手段。研發(fā)者通常是在知曉他人專利技術(shù)方案的情況下進(jìn)行研發(fā)升級或者替代。即便被訴侵權(quán)人極力避免侵權(quán)，仍然可能被認(rèn)定為專利等同侵權(quán)，如果由此承擔(dān)過高的懲罰性賠償，則對于激勵創(chuàng)新會產(chǎn)生消極影響。美國的實踐生動地說明了這一點。為避免被認(rèn)定故意侵權(quán)并承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，部分公司的生產(chǎn)和研發(fā)人員會產(chǎn)生盡量不去閱讀或者獲知與其產(chǎn)品或者方法類似的任何專利文獻(xiàn)的強(qiáng)烈動機(jī)，造成所謂的“有意無視效應(yīng)”（intentional ignorance effect）。這種“有意無視效應(yīng)”對科技信息傳播造成負(fù)面影響并對合法模仿及基于模仿的創(chuàng)新形成妨礙。懲罰性賠償?shù)倪^度適用還可能誘發(fā)原告發(fā)起更多的威脅性訴訟或者騷擾性訴訟。懲罰性賠償提高了原告的訴訟利益預(yù)期，使得通過訴訟謀取遠(yuǎn)超實際損失的利益越來越具有可行性，威脅性訴訟或者騷擾性訴訟將大幅上升，市場競爭者和創(chuàng)新者將可能不堪其擾。在我國，《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的雙倍賠償催生出“知假買假”的職業(yè)打假人。在著作權(quán)領(lǐng)域，法定賠償引發(fā)的“碰瓷式”維權(quán)現(xiàn)象亦屢見不鮮。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償可高達(dá)五倍賠償?shù)那闆r下，這一風(fēng)險更具現(xiàn)實性，值得我們警惕。還需注意的是，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)本身是一種具有內(nèi)在不確定性的權(quán)利，其存在被無效或者被撤銷的可能性。據(jù)有關(guān)機(jī)構(gòu)統(tǒng)計，在發(fā)生效力爭議的專利中，被宣告無效或者部分無效的比例在60%左右，其中發(fā)明專利被宣告無效或者部分無效的比例約為54.34%，外觀設(shè)計專利被宣告無效或者部分無效的比例約為58.20%，實用新型專利被宣告無效或者部分無效的比例約為65.91%。一旦專利權(quán)本身應(yīng)屬無效，侵權(quán)懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性就大大減弱了。

二、條件明晰

法律的懲罰性越重，越需要明晰其適用條件，提升人們對法律后果的可預(yù)見性。由于立法時間、規(guī)制對象、關(guān)注重心的不同，相關(guān)法律對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用要件規(guī)定有所差異。以下為民法典、知識產(chǎn)權(quán)專門法或者修改草案關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)木唧w規(guī)定對比。（見表1）

由上述規(guī)定可知，不同法律對懲罰性賠償規(guī)定的法律要件主要有兩個：一是主觀要件，其中民法典、著作權(quán)修正案和專利法修正案均規(guī)定了“故意”要件，更早完成修訂的《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》則規(guī)定了“惡意”要件，《種子法》則沒有規(guī)定主觀要件；二是客觀要件，不同的法律均規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件。

（一）故意

1.懲罰性賠償語境下“故意”的內(nèi)涵與外延

對故意行為施加懲罰性賠償，其原因之一是，故意侵權(quán)行為的應(yīng)受責(zé)難性更強(qiáng)，在道德上更令人無法容忍。另一重要原因則是，相比于過失侵權(quán)，故意侵權(quán)行為的供給彈性更高，更能夠為懲罰性賠償責(zé)任所阻嚇。懲罰性賠償語境下的“故意”應(yīng)作何解？傳統(tǒng)民法對“故意”的解釋有意思主義與觀念主義之別。意思主義認(rèn)為，故意是指行為人不僅應(yīng)認(rèn)識到其行為的侵權(quán)結(jié)果，還應(yīng)對該結(jié)果的發(fā)生持有追求或放任的心理狀態(tài)，即故意應(yīng)包括認(rèn)識因素和意志因素。認(rèn)識到侵權(quán)結(jié)果并追求其發(fā)生的，為直接故意；認(rèn)識到侵權(quán)結(jié)果并放任其發(fā)生的，為間接故意。觀念主義則認(rèn)為，只要行為人對其行為的侵權(quán)結(jié)果有預(yù)知，即構(gòu)成故意。即便行為人不希望該侵權(quán)結(jié)果發(fā)生并自信能夠避免，但最終未能防止侵權(quán)結(jié)果發(fā)生的，仍屬“故意”范疇。可見，觀念主義下的“故意”不僅包括直接故意和間接故意，還包含了過于自信的過失這一過錯狀態(tài)。但是，與直接故意和間接故意相比，過于自信的過失這一過錯狀態(tài)在道德上的應(yīng)受譴責(zé)性相對較弱，且該類行為相對于懲罰措施的供給彈性相對更小，懲罰性賠償對其的阻嚇效果不明顯，不宜適用懲罰性賠償。因此，在懲罰性賠償語境下，“故意”不宜采觀念主義而宜采意思主義之解釋。

接下來的問題是，在懲罰性賠償語境下的“故意”是否僅指直接故意，從而排除間接故意？在間接故意下，行為人認(rèn)識到其行為可能導(dǎo)致侵權(quán)結(jié)果，但是仍然有意實施該行為，對于侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生漠不關(guān)心。間接故意與直接故意既具有相同的認(rèn)識因素——均認(rèn)識到其行為具有造成侵權(quán)結(jié)果的可能性，又具有部分相同的意志因素——侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生均不違反其意志。就此而言，直接故意與間接故意都是暗含了蓄意（deliberate）的一種有意識的心理狀態(tài)，均屬于蓄意而為、明知故犯。這種蓄意因素體現(xiàn)出行為人對他人缺乏一種起碼的尊重，因而在倫理上被當(dāng)作相同的事物予以對待。兩者的區(qū)別僅在于，間接故意對侵權(quán)結(jié)果漠不關(guān)心，放任其發(fā)生；直接故意則積極追求侵權(quán)結(jié)果之發(fā)生。直接故意與間接故意的區(qū)別僅涉及對侵權(quán)后果的心理狀態(tài)（積極追求還是消極放任），在實踐中區(qū)分直接故意與間接故意是困難的。由于直接故意與間接故意均是蓄意行為且難以區(qū)分，兩者在道德上具有幾乎相同的可責(zé)難性，相對于懲罰均具有較高供給彈性，故在適用懲罰性賠償方面宜同等對待。因此，懲罰性賠償語境下的“故意”不僅包括直接故意，還包括間接故意。

2.懲罰性賠償語境下“故意”的認(rèn)定及其證明

由于知識產(chǎn)權(quán)特別是專利權(quán)存在高密度性、邊界模糊性和效力不確定性，認(rèn)定構(gòu)成“故意”侵權(quán)存在復(fù)雜性。構(gòu)成故意侵犯專利權(quán)，就認(rèn)識因素而言，要求行為人在其實施侵權(quán)行為時不僅知道他人具體專利權(quán)的存在，還知道其行為具有侵犯該專利權(quán)的高度可能性。堅持“具體認(rèn)知”標(biāo)準(zhǔn)對于正確適用懲罰性賠償非常重要。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，產(chǎn)品的復(fù)雜程度和專利密度越來越高，一件產(chǎn)品承載著成千上萬件專利的情形并不鮮見。例如，國際知名專利數(shù)據(jù)公司IPLytics和柏林工業(yè)大學(xué)聯(lián)合研究的最新5G行業(yè)專利報告顯示，截至2020年1月，全球5G專利聲明達(dá)到95,526項。一部5G手機(jī)至少可能覆蓋數(shù)萬件專利。面對如此海量的專利，手機(jī)生產(chǎn)商使用他人的專利技術(shù)可能是必然的，但有時卻難以事先知道其具體侵害了哪項具體的專利權(quán)。如果不將故意侵權(quán)的認(rèn)識因素限制在“具體知道”，則可能導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)臑E用。

認(rèn)識因素可以通過客觀化的證據(jù)予以證明，專利權(quán)人需要提供證據(jù)證明被訴侵權(quán)人在實施被訴侵權(quán)行為之時實際知道，或者事實如此明顯以致可以推定其應(yīng)當(dāng)知道，具體專利權(quán)存在及侵權(quán)的高度可能性。由于專利權(quán)存在邊界模糊性，專利權(quán)被授權(quán)并公開這一事實通常不足以證明侵權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道被侵犯的具體專利及其行為侵犯該專利權(quán)。司法實踐中，需要根據(jù)個案具體情況綜合判斷侵權(quán)事實是否明顯進(jìn)而可以推定侵權(quán)人知道其行為可能構(gòu)成侵犯他人專利權(quán)。根據(jù)司法經(jīng)驗，可以考慮的事實包括：被告及其關(guān)聯(lián)公司或者股東是否曾經(jīng)被行政裁決或者司法裁判認(rèn)定為侵犯訴爭的具體專利權(quán)；專利權(quán)人是否曾經(jīng)通知或者警告被告侵犯訴爭的具體專利權(quán)或者尋求過臨時禁令救濟(jì)；被告是否曾經(jīng)尋求購買或者許可訴爭專利但未成功；專利權(quán)人與被告是否屬于該技術(shù)領(lǐng)域僅有的兩個競爭對手等。

就意志因素而言，故意侵權(quán)要求行為人希望侵權(quán)后果發(fā)生或者對侵權(quán)后果毫不在意。對于意志因素，同樣可以通過客觀化的證據(jù)予以證明。一般而言，故意的意志因素可以考慮如下事實：是否有意或者至少魯莽地仿制、抄襲專利權(quán)人的產(chǎn)品；在實施被訴侵權(quán)行為前或者被訴之前對其是否侵犯他人專利權(quán)做過認(rèn)真分析；認(rèn)識到其行為可能侵犯他人專利權(quán)后是否曾采取規(guī)避設(shè)計、停止生產(chǎn)銷售等補(bǔ)救措施。認(rèn)識因素和意志因素所涉及的事實往往是相互關(guān)聯(lián)的，除被告及其關(guān)聯(lián)公司或者股東重復(fù)侵權(quán)、多次侵權(quán)等顯屬故意侵權(quán)的特殊情況外，“故意”侵權(quán)的認(rèn)定在絕大多數(shù)情況下均是多個事實因素綜合判斷的結(jié)果，需要綜合考慮全案相關(guān)事實才能作出評價。

3.故意的認(rèn)定與法律咨詢意見

實踐中，由于專利權(quán)邊界模糊性和效力不確定，被訴侵權(quán)行為人對于其行為是否可能侵犯他人專利權(quán)往往會尋求律師等專業(yè)人士的意見。美國司法實踐中，被告知曉其行為可能侵犯他人特定專利權(quán)后，是否積極尋求法律咨詢意見曾經(jīng)是判斷故意的決定性因素。例如，在Underwater Devices案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院確立了如下規(guī)則：“如果潛在侵權(quán)人實際知曉他人專利權(quán)，他負(fù)有實施合理注意的積極義務(wù)以確定其是否構(gòu)成侵權(quán)。這一積極義務(wù)包括但不限于在實施任何可能的侵權(quán)行為之前，向法律顧問尋求并獲得稱職的法律意見。”這一規(guī)則實際上是以專利權(quán)人的通知為依據(jù)，向被訴侵權(quán)人強(qiáng)加了合理注意的積極性義務(wù)，從而開啟了以收到通知外加諸于充分調(diào)查為基礎(chǔ)的懲罰性賠償大門。隨著實踐的發(fā)展，這一規(guī)則給經(jīng)營者造成了過于沉重的負(fù)擔(dān)，實質(zhì)上對故意侵權(quán)設(shè)定了更加類似過失侵權(quán)的過低門檻，因而被后來的Knorr-Bremse案及Seagate案判決所推翻。此后，被訴侵權(quán)人必須提交法律咨詢意見的強(qiáng)制義務(wù)被取消，仍由專利權(quán)人承擔(dān)證明故意侵權(quán)的責(zé)任。同時，Seagate案為故意侵權(quán)和懲罰性賠償新增了客觀輕率要件并創(chuàng)設(shè)了兩步檢驗標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這一新標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成故意侵權(quán)必須同時滿足客觀要件和主觀要件。新增的客觀輕率要件是，“專利權(quán)人必須證明，侵權(quán)人無視其行為構(gòu)成侵犯一項有效的專利權(quán)這一客觀高度可能性而實施行為”?？疾炜陀^輕率要件時，可能的因素包括：（1）法律咨詢意見，這一因素對于否定故意侵權(quán)具有重要作用；（2）實質(zhì)性的侵權(quán)抗辯事由，如果被訴侵權(quán)人對于專利權(quán)有效性及侵權(quán)與否提出了實質(zhì)性質(zhì)疑，即使其在實施被訴侵權(quán)行為當(dāng)時并不知曉后來主張的抗辯事由或者該抗辯事由最終并不成立，亦可能被認(rèn)定為不構(gòu)成故意侵權(quán)；（3）專利技術(shù)與被訴侵權(quán)技術(shù)之間的近似程度、專利所屬領(lǐng)域的技術(shù)密集度及創(chuàng)新空間等。

Seagate案對客觀輕率要件的引入大大提高了故意侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使得違法者很容易逃脫懲罰，由此引發(fā)了較大爭議。因此，美國最高法院在Halo Electronics v. Pulse Electronics 和Stryker v. Zimmer兩案（以下簡稱Halo案）的聯(lián)合判決中，毫不猶豫地廢棄了Seagate案的客觀輕率要件。Halo案判決特別批評了由Seagate案發(fā)展出來的客觀合理抗辯，認(rèn)為這一抗辯的存在使得侵權(quán)人即便在其行為并不以該抗辯為基礎(chǔ)甚至根本對該抗辯一無所知，仍可能免受懲罰性賠償。同時，該判決重申，可罰性應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人在實施被訴侵權(quán)行為時的認(rèn)知狀態(tài)來衡量，而不是根據(jù)被告在行為當(dāng)時不知道也沒有理由知道的事實來決定。Halo案判決否定了Seagate案對故意侵權(quán)所增設(shè)的客觀輕率要件，使故意侵權(quán)回歸主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，但并未推翻Seagate案關(guān)于法律咨詢意見的裁判規(guī)則。因此，Halo案判決之后，被訴侵權(quán)人依然不負(fù)有提交法律咨詢意見的積極義務(wù)，而法律咨詢意見僅僅是認(rèn)定是否構(gòu)成故意需要考慮的諸因素之一。原則上，被訴侵權(quán)人沒有尋求法律咨詢意見并非認(rèn)定故意侵權(quán)的充分條件，根據(jù)得出不侵權(quán)結(jié)論的法律咨詢意見實施被訴侵權(quán)行為亦非必然能夠排除故意侵權(quán)。法律咨詢意見在認(rèn)定故意侵權(quán)時的作用和影響需要在個案中具體分析，通常可以著重考慮如下因素：（1）適格性，法律咨詢意見是否由精通專利法知識的專業(yè)人士作出；（2）專業(yè)性，作出咨詢意見時是否盡到了勤勉義務(wù)并體現(xiàn)了專業(yè)水準(zhǔn)，將其咨詢意見結(jié)論建立在扎實的事實基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)上。例如，是否正確審查了專利權(quán)利要求書、說明書及審查檔案，是否注意到被訴侵權(quán)行為的全部相關(guān)事實，是否考慮了等同侵權(quán)的可能性等；（3）及時性，法律咨詢意見的作出時間，被訴侵權(quán)人在得知侵權(quán)可能性之后立即尋求法律咨詢意見，還是在訴訟之后才尋求法律咨詢意見等。

（二）情節(jié)嚴(yán)重

我國當(dāng)前立法對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償均設(shè)立了“情節(jié)嚴(yán)重”這一客觀要件。這一要件體現(xiàn)了立法者對懲罰性賠償制度適用的謹(jǐn)慎態(tài)度：僅僅故意侵權(quán)尚不足以判處懲罰性賠償，還需要該故意侵權(quán)行為“情節(jié)嚴(yán)重”。所謂情節(jié)嚴(yán)重，一般是指事件的發(fā)展演變過程在時間、程度、范圍、后果等方面的影響惡劣。

對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而言，判斷是否屬于情節(jié)嚴(yán)重需要從該侵權(quán)行為發(fā)生、發(fā)展、訴訟及終結(jié)的整個過程加以審視，考察其在時間、規(guī)模、市場、訴訟、效果等方面所造成的消極影響。美國聯(lián)邦巡回上訴法院曾經(jīng)在Read案中總結(jié)了專利懲罰性賠償需要考慮的如下9個情節(jié)因素：（1）侵權(quán)人是否故意抄襲他人的思想或者設(shè)計；（2）當(dāng)知曉他人的專利保護(hù)時，侵權(quán)人是否調(diào)查過該專利的保護(hù)范圍并善意相信該專利應(yīng)屬無效或者未被侵犯；（3）侵權(quán)人作為訴訟一方的行為表現(xiàn)；（4）侵權(quán)人的規(guī)模及財務(wù)狀況；（5）案件事實的接近程度及由此決定的侵權(quán)可能性；（6）侵權(quán)行為的持續(xù)期間；（7）侵權(quán)人采取的補(bǔ)救措施；（8）侵權(quán)人的損害動機(jī)；以及（9）侵權(quán)人是否試圖掩蓋其不法行為。這些因素大致可以分為如下方面：（1）侵權(quán)行為的主觀情節(jié)（例如故意抄襲仿冒、反復(fù)侵權(quán)、多次侵權(quán)、明顯侵權(quán)等）；（2）侵權(quán)行為的客觀影響（侵權(quán)規(guī)模大、持續(xù)時間長、對創(chuàng)新動力的損害嚴(yán)重等）；（3）訴訟行為的誠信程度，是否有掩蓋侵權(quán)行為、逃脫責(zé)任的舉動（例如故意抗拒證據(jù)保全、拒不執(zhí)行文書提供命令、毀滅證據(jù)等）；（4）需要考慮的其他因素。

作為一個裁量性的法律要件，“情節(jié)嚴(yán)重”賦予了法官判處懲罰性賠償時的裁量權(quán)。法官應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求，綜合全案證據(jù)予以考量。

（三）民法典視域下知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊厮?/span>

前已述及，民法典對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定與知識產(chǎn)權(quán)專門法的相應(yīng)規(guī)定并不完全一致。其差異集中體現(xiàn)在主觀要件上：民法典規(guī)定了“故意”要件，《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》則采用了“惡意”要件；《種子法》僅僅規(guī)定了客觀要件，沒有規(guī)定主觀要件。民法典雖未單獨設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)專編，但是其確認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)作為基本民事權(quán)利的法律地位，并在侵權(quán)責(zé)任編中新增了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償責(zé)任的規(guī)定。因此，民法典頒布后，基于知識產(chǎn)權(quán)納入民法典并新增知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，考慮到民法典的體系化適用要求，我們必須在民法典的視域下，重新解讀各知識產(chǎn)權(quán)專門法的具體規(guī)定。因而，我們必須思考并回答如下問題：如何理解民法典與知識產(chǎn)權(quán)專門法的適用關(guān)系？如何解決民法典與知識產(chǎn)權(quán)專門法關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償規(guī)則的不一致乃至沖突？

1.民法典與知識產(chǎn)權(quán)專門法的適用關(guān)系

民法典與知識產(chǎn)權(quán)專門法之間的關(guān)系，至少應(yīng)該從三個維度來理解：民事基本法與民事一般法的關(guān)系；新法與舊法之間的關(guān)系；一般法與特別法的關(guān)系。

首先，民事基本法與民事一般法的關(guān)系。民法典是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律。習(xí)近平總書記指出：“民法典在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律?！泵穹ǖ渥鳛槊袷禄痉ǖ牡匚粵Q定了其對于其他私法規(guī)范的制定具有指導(dǎo)性作用，其效力高于一般單行民事法律。凡是民法典中已有規(guī)定的內(nèi)容，一般單行民事法律對相同內(nèi)容作出規(guī)定時，原則上不應(yīng)與民法典相沖突，不能減損民法典所規(guī)定的基本民事權(quán)利；民法典沒有規(guī)定的內(nèi)容，一般民事法律可以予以配套、補(bǔ)充、完善和發(fā)展。正因如此，民法典頒布后，實施民法典的重要工作之一是，對同民法典規(guī)定和原則不一致的有關(guān)規(guī)定抓緊進(jìn)行清理，及時予以修改或者廢止。本次民法典編纂，既有的知識產(chǎn)權(quán)專門法并未整體納入民法典，《專利法》《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《種子法》《反不正當(dāng)競爭法》等知識產(chǎn)權(quán)專門法繼續(xù)存在并有效。知識產(chǎn)權(quán)專門法是一般單行民事法律，其可以對民法典沒有規(guī)定的內(nèi)容予以補(bǔ)充和完善，但其規(guī)范內(nèi)容涉及與民法典規(guī)定相重疊的內(nèi)容時，應(yīng)該與民法典相協(xié)調(diào)，不能與之相沖突；如果民法典與一般單行民事法律發(fā)生沖突，或者一般單行民事法律規(guī)定不清晰、不明確，則應(yīng)當(dāng)適用民法典。

其次，新法與舊法的關(guān)系。民法典在立法技術(shù)上遵循“編”“纂”結(jié)合的路徑，不是制定全新的法律，而是對我國已有基本成熟的現(xiàn)行民事立法進(jìn)行科學(xué)整理和全面系統(tǒng)編訂纂修，將現(xiàn)行同類民事法律進(jìn)行系統(tǒng)整合、修改、完善，將不一致的規(guī)定統(tǒng)一起來，將重復(fù)的規(guī)定進(jìn)行合并精簡，對其中已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實情況的規(guī)定進(jìn)行修改完善，解決法的科學(xué)化、系統(tǒng)化、統(tǒng)一化問題；同時結(jié)合實踐經(jīng)驗和新時代需求，補(bǔ)充空白的規(guī)定，對社會經(jīng)濟(jì)生活中的新情況、新問題作出有針對性的新規(guī)定。為民法典這一“編”“纂”結(jié)合的立法技術(shù)路徑所決定，在處理民法典頒布前的既有民事法律與民法典的關(guān)系時，如既有民事規(guī)定與民法典不一致，原則上應(yīng)適用作為新法的民法典的規(guī)定。民法典頒布后，新的單行民事法律確有必要作出不同于民法典的規(guī)定時，則需要立法機(jī)關(guān)給出特別、明確的理由。民法典在侵權(quán)責(zé)任編中新增了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償責(zé)任的規(guī)定，該新增規(guī)定系對《商標(biāo)法》《種子法》《反不正當(dāng)競爭法》等知識產(chǎn)權(quán)專門法既有懲罰性賠償規(guī)定的系統(tǒng)整合、修改和完善?！渡虡?biāo)法》《種子法》《反不正當(dāng)競爭法》等關(guān)于懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定與民法典不一致時，應(yīng)統(tǒng)一適用民法典的規(guī)定。

最后，一般法與特別法的關(guān)系。民法典編纂采用了“提取公因式”的具體立法技術(shù)，規(guī)定了民事法律關(guān)系中具有基礎(chǔ)性、普遍性和穩(wěn)定性的內(nèi)容規(guī)范，對那些涉及特殊群體或領(lǐng)域的、還在發(fā)展變化中或經(jīng)驗不成熟、拿不準(zhǔn)的，以及各分編體系上難以涵蓋或替代的內(nèi)容暫不作規(guī)定。本次民法典制定中，考慮到我國知識產(chǎn)權(quán)法一直采取特別立法方式且處于快速發(fā)展變化之中，因而并未單獨設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，知識產(chǎn)權(quán)專門法仍保留了單行特別立法模式。但是民法典對知識產(chǎn)權(quán)作了概括性規(guī)定，以統(tǒng)領(lǐng)各個單行的知識產(chǎn)權(quán)法律，表明知識產(chǎn)權(quán)的私法歸屬，以列舉和兜底的規(guī)定，為未來知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展變化留下了空間。這就形成了民法典與知識產(chǎn)權(quán)專門法之間的一般法與特別法的關(guān)系。在知識產(chǎn)權(quán)司法審判中，對于民法典沒有明確規(guī)定的問題，需要從知識產(chǎn)權(quán)專門法中尋找法律依據(jù)。

綜合民法典與知識產(chǎn)權(quán)專門法的上述關(guān)系可知，民法典關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定在性質(zhì)上并非轉(zhuǎn)致條款，而是上位法規(guī)范和一般性規(guī)范。民法典關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定既為相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)專門法的相關(guān)規(guī)定提供了上位法依據(jù)，又明確和統(tǒng)一了知識產(chǎn)權(quán)專門法關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?；知識產(chǎn)權(quán)專門法對于侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定應(yīng)當(dāng)以民法典的規(guī)定為基礎(chǔ)，可以進(jìn)行細(xì)化，但不能與其沖突。這也是民法典頒布后法典體系化效應(yīng)的必然結(jié)果。民法典制定前，知識產(chǎn)權(quán)專門法已經(jīng)規(guī)定侵權(quán)懲罰性賠償且其法律要件與民法典不一致的，應(yīng)適用民法典的規(guī)定；民法典制定后，如新制定的知識產(chǎn)權(quán)專門法關(guān)于侵權(quán)懲罰性規(guī)定的法律要件與民法典不一致，則立法機(jī)關(guān)對此必須有特別考慮，可以適用新知識產(chǎn)權(quán)專門法的規(guī)定。

2.“故意”還是“惡意”

《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定并未使用“故意”一詞，而是使用了“惡意”這一用語。由于《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定早于民法典，而民法典在編纂時有意使用“故意”而沒有使用“惡意”的表述，表明民法典實際上已經(jīng)明確將“惡意”修訂為“故意”。根據(jù)前述關(guān)于民法典系民事基本法的定位以及民法典與《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》之間存在的新舊法關(guān)系，民法典關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定應(yīng)優(yōu)先適用，《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于懲罰性賠償所規(guī)定的“惡意”要件應(yīng)理解為“故意”。

即便不考慮民法典與商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法之間的法律適用關(guān)系，將“惡意”理解為“故意”也是適當(dāng)?shù)?。第一，在民法理論中，“惡意”是相對于“善意”而言的?！吧埔狻币话闶侵府?dāng)事人對于他人權(quán)益被侵害的事實或者其他法律基礎(chǔ)事實不知情，且這種不知道并非因其過錯所致。例如，限制民事行為能力人所為民事行為效力規(guī)定中善意第三人的撤銷權(quán)、重要動產(chǎn)物權(quán)登記對抗效力中未經(jīng)登記不得對抗善意第三人的規(guī)定、動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中善意第三人的善意取得等。相對而言，“惡意”則是指明知其行為損害他人合法權(quán)益而故意為之的心理狀態(tài)。例如《民法總則》規(guī)定的惡意串通、《物權(quán)法》規(guī)定的惡意占有等。由此可見，“惡意”與“故意”在民法理論中并未有嚴(yán)格區(qū)隔。第二，在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)專門法規(guī)定中，“惡意”主要是一種道德評價，在法律構(gòu)成意義上與“故意”亦無明顯區(qū)別。商標(biāo)法最早規(guī)定了侵權(quán)懲罰性賠償并明確了“惡意”作為主觀要件。據(jù)有關(guān)商標(biāo)法修改參與者和起草者解釋，商標(biāo)法關(guān)于侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定參考了英美法系相關(guān)理論，惡意通常是指行為不但侵害了權(quán)利人的合法權(quán)益，而且行為本身是“邪惡”的，在道德上應(yīng)當(dāng)予以譴責(zé)。從美國懲罰性賠償理論和制度來看，其所要求的具有道德可責(zé)難性的主觀意圖經(jīng)常用“willful and wanton”（故意和恣意的）、“wicked”（邪惡的）、“malicious”（惡意的）、“egregious”（惡劣的）、“flagrant”（公然的）、“reckless”（輕率的）等詞語來描繪。其中，“willful and wanton”“wicked”“malicious”“egregious”“flagrant”等詞語主要是不同角度的道德評價，其外延大致相當(dāng)于大陸法系的直接故意加間接故意。“recklessness”（輕率）則是指行為人并不追求損害后果的發(fā)生，但能夠預(yù)見到損害后果發(fā)生的可能性并有意冒險，或者行為人對其行為后果毫不在意的主觀狀態(tài)，其在外延上涵蓋了間接故意及過于自信的過失。因此，即便結(jié)合美國法的經(jīng)驗，將“惡意”理解為類似大陸法系侵權(quán)理論中的直接故意和間接故意也是適當(dāng)?shù)?。第三，《反不正?dāng)競爭法》新增規(guī)定了“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容的”不正當(dāng)競爭行為，在對惡意的判斷上，往往是從該經(jīng)營者的行為是否符合誠信原則和商業(yè)道德等要求進(jìn)行綜合考量。又如，在商標(biāo)法中，商標(biāo)的惡意申請或者惡意注冊通常是指明知其申請或者注冊的商標(biāo)與他人商標(biāo)相同或者近似、不以使用為目的、無正當(dāng)理由申請或者注冊商標(biāo)的行為。最后，從功能角度來看，將“惡意”解釋為“故意”，更有利于懲罰性賠償兩法律要件規(guī)制范圍的清晰化區(qū)分及功能實現(xiàn)。將“惡意”解釋為“故意”，可以直接與民事侵權(quán)理論和實踐關(guān)于主觀故意的理解相契合，同時將侵權(quán)行為的惡性因素的判斷交給“情節(jié)嚴(yán)重”這一客觀要件，進(jìn)而實現(xiàn)兩法律要件之間的條件區(qū)分和功能分隔，避免要件模糊和評價疊合。因此，無論是《商標(biāo)法》還是《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定的“惡意”一詞，均宜解釋為“故意”，包括直接故意和間接故意。

3.侵犯植物新品種權(quán)的懲罰性賠償是否應(yīng)具備“故意”要件

《種子法》關(guān)于植物新品種權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定亦早于民法典，其僅規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的客觀要件，并未限定任何主觀要件，因而與民法典關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)纳衔灰?guī)定和一般規(guī)定出現(xiàn)不一致?；谇拔年P(guān)于民法典與知識產(chǎn)權(quán)專門法的適用關(guān)系及體系化適用的分析，此時應(yīng)適用民法典的規(guī)定，認(rèn)定侵犯植物新品種權(quán)的懲罰性賠償亦應(yīng)具備“故意”要件。從種子法立法過程看，懲罰性賠償規(guī)定的立法目的亦在于制止嚴(yán)重擾亂市場秩序的侵權(quán)和假冒授權(quán)品種的行為。明確懲罰性賠償?shù)墓室庖欣趯崿F(xiàn)上述立法目的。同時，從懲罰性賠償制度的設(shè)立初衷來看，不將懲罰性賠償限定于故意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重，對過失侵權(quán)亦施加懲罰性賠償，極易導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)臑E用。

三、比例協(xié)調(diào)

比例協(xié)調(diào)意指懲罰性賠償數(shù)額應(yīng)與侵權(quán)行為的主觀惡意和客觀情節(jié)及其影響相適應(yīng)，罪罰相適，罰當(dāng)其罪。比例協(xié)調(diào)是懲罰性賠償制度實現(xiàn)適度威懾的必然要求，“罰過其罪”會導(dǎo)致威懾過度，“罰不抵罪”則會導(dǎo)致威懾不足。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用要實現(xiàn)比例協(xié)調(diào)，至少需要從兩個角度予以考慮：一是在民事責(zé)任領(lǐng)域中，將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)與侵權(quán)行為的主觀惡意和客觀情節(jié)相協(xié)調(diào)；二是在不同部門法之間，尤其是民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任之間進(jìn)行統(tǒng)籌考慮，防止懲罰堆疊。

（一）懲罰性賠償在民事責(zé)任領(lǐng)域中的比例協(xié)調(diào)

將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)與侵權(quán)行為的主觀惡意和客觀情節(jié)相協(xié)調(diào)，是實現(xiàn)懲罰比例協(xié)調(diào)、避免懲罰性賠償濫用的重要手段。民法典1185條并未直接規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，而是采用“被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償”的方式，將懲罰倍數(shù)的確定留給了知識產(chǎn)權(quán)專門法。在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，除《種子法》規(guī)定了“一倍以上三倍以下”的懲罰倍數(shù)外，《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》及專利法修改草案和著作權(quán)法修改草案均規(guī)定了“一倍以上五倍以下”的懲罰倍數(shù)。在具體案件審理中，需要根據(jù)侵權(quán)行為的主觀過錯程度和客觀具體情節(jié)，確定適當(dāng)?shù)膽土P倍數(shù)。司法實踐中，可以對于前文所列舉的評估故意和情節(jié)嚴(yán)重所考慮的各項因素賦予不同權(quán)重，規(guī)范法官裁量權(quán)的行使。需要說明的是，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)并不限于整數(shù)，而是可以根據(jù)侵權(quán)行為的具體情節(jié)，在“1-3倍”或者“1-5倍”之間選擇恰當(dāng)?shù)膽土P倍數(shù)，例如1.2倍、2.5倍等。

實現(xiàn)懲罰性賠償在民事責(zé)任領(lǐng)域中的比例協(xié)調(diào)，還需要留意那些具有商業(yè)維權(quán)色彩的知識產(chǎn)權(quán)批量維權(quán)行為，避免因重復(fù)維權(quán)導(dǎo)致懲罰過度。例如，在專利侵權(quán)訴訟中，針對同一制造者的同一時期的專利侵權(quán)行為，以該制造者和不同銷售者或者使用者作為共同被告反復(fù)起訴，在獲得懲罰性賠償之后，再次主張懲罰性賠償?shù)?，可以不予支持?/span>

（二）懲罰性賠償在私法和公法兩種責(zé)任領(lǐng)域中的比例協(xié)調(diào)

在一定意義上，在公法與私法二分框架下，民事侵權(quán)領(lǐng)域的懲罰性賠償責(zé)任實質(zhì)上具有以私法手段實現(xiàn)公法懲戒和預(yù)防的功能。這必然隱含著這樣一種可能：同一違法行為在私法領(lǐng)域和公法領(lǐng)域連續(xù)遭受兩次懲罰。特別是，如果私法領(lǐng)域侵權(quán)行為懲罰性賠償責(zé)任與公法領(lǐng)域的行政處罰及刑事制裁的法律要件實質(zhì)同構(gòu)，則必然將導(dǎo)致懲罰重疊。這種重疊模式既可能導(dǎo)致侵權(quán)人因完全相同的問題受到兩個程序的處理，大大增加了其責(zé)任負(fù)擔(dān)，又給國家和社會帶來了更大的重復(fù)執(zhí)法成本。

懲罰性民事賠償與行政處罰責(zé)任及刑事制裁之間構(gòu)成要件同構(gòu)，意味著懲罰性民事賠償和相關(guān)領(lǐng)域的行政處罰及刑事制裁處理的是同一范圍、同一危害程度的問題，功能完全重疊。這種要件同構(gòu)和功能重疊現(xiàn)象在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)尤為明顯。以侵犯商業(yè)秘密行為為例，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第9條（原《反不正當(dāng)競爭法》第10條）規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密行為，列舉了五種類型的侵權(quán)行為方式。該法第17條第3款則規(guī)定了經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為、情節(jié)嚴(yán)重時，可以判處懲罰性賠償民事責(zé)任。同時，該法第21條明確規(guī)定：“經(jīng)營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款?！贝送?，我國《刑法》第219條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定則完全照搬了原《反不正當(dāng)競爭法》第10條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定，僅僅增加了“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”客觀要件，在責(zé)任方式包括了罰金。上述規(guī)定顯示出商業(yè)秘密領(lǐng)域民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任之間的法律要件同構(gòu)的特征。首先，對于侵犯商業(yè)秘密行為而言，民事侵權(quán)責(zé)任與行政處罰責(zé)任在法律構(gòu)成要件上完全同構(gòu)。其次，侵犯商業(yè)秘密的行政處罰責(zé)任所針對的行為對象反而寬于懲罰性賠償民事責(zé)任所針對的行為對象，導(dǎo)致懲罰性賠償責(zé)任與行政處罰責(zé)任的重疊。最后，侵犯商業(yè)秘密罪刑事責(zé)任與侵犯商業(yè)秘密民事責(zé)任在行為方式要件上完全同構(gòu)，僅在“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”這一客觀要件存在差異。但是，這一關(guān)于損害程度的刑事責(zé)任要件與侵害商業(yè)秘密懲罰性民事賠償責(zé)任的“情節(jié)嚴(yán)重”要件存在重合。這就導(dǎo)致了侵犯商業(yè)秘密領(lǐng)域，存在懲罰性賠償責(zé)任、行政處罰責(zé)任與刑事罰金之間的要件同構(gòu)和責(zé)任重疊。為防止在法律要件同構(gòu)和公私法責(zé)任重疊導(dǎo)致針對同一行為的懲罰堆疊，在判處知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償時，如遇同一行為此前已經(jīng)受到罰款的行政處罰或者刑事罰金制裁的，根據(jù)案件具體情況，可以不支持權(quán)利人關(guān)于懲罰性民事賠償?shù)脑V訟請求。

四、精細(xì)計算

懲罰性賠償制度的引入，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償計算的精細(xì)化提出了新要求。懲罰性賠償原則上應(yīng)以權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人侵權(quán)所得或者合理許可費為基礎(chǔ)，根據(jù)具體情節(jié)確定適當(dāng)?shù)膽土P倍數(shù)，這就要求作為計算基礎(chǔ)的損失、獲利或者和合理許可費應(yīng)該盡量準(zhǔn)確確定。如果計算基礎(chǔ)不準(zhǔn)確，在乘以懲罰性倍數(shù)之后，懲罰性賠償?shù)挠嬎闫顣缺稊U(kuò)大。對于權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人侵權(quán)所得或者合理許可費的計算，并非本文的主題。本文在此僅探討三個略有爭議的問題：計算懲罰性賠償時，合理的許可費倍數(shù)如何考慮；制止侵權(quán)的合理開支能否作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)；以法定賠償方式確定的損害賠償數(shù)額能否作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)。

（一）作為懲罰性賠償計算基礎(chǔ)的許可費倍數(shù)

各知識產(chǎn)權(quán)專門法均規(guī)定，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，可以參照知識產(chǎn)權(quán)許可使用費的倍數(shù)合理確定。在有些法域中，以倍數(shù)（例如兩倍）確定許可費本身已經(jīng)具有懲罰性賠償?shù)暮x。但是，在我國懲罰性賠償制度下，計算基礎(chǔ)原則上應(yīng)該以權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的實際侵權(quán)所得為基礎(chǔ)。當(dāng)權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定時，以許可使用費的倍數(shù)方式進(jìn)行計算的對象實際上仍然是實際損失或者侵權(quán)所得。因此，我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度中，參照知識產(chǎn)權(quán)許可使用費的倍數(shù)合理確定實際損失或者侵權(quán)所得時，原則上只應(yīng)當(dāng)考慮該許可費所針對的許可行為與該案侵權(quán)行為在權(quán)利性質(zhì)、許可時間、范圍等方面的可參考程度，不應(yīng)當(dāng)考慮懲罰性因素。

（二）制止侵權(quán)的合理開支能否作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)

《種子法》第73條第3款在規(guī)定賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支之后，緊接規(guī)定了侵權(quán)懲罰性賠償。從文義解釋的角度看，這似乎意味著，在侵犯植物新品種領(lǐng)域計算懲罰性賠償時，應(yīng)該把計入維權(quán)合理開支后的實際損失、侵權(quán)所得或者許可費倍數(shù)作為計算基礎(chǔ)。但是，比較《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》及專利法修改草案和著作權(quán)法修改草案可知，這些法律或者法律草案均在懲罰性賠償之后再規(guī)定將制止侵權(quán)的合理開支納入賠償范圍，這就意味著合理開支不應(yīng)納入到懲罰性賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)之中。考慮到立法史并未表明立法者在制定種子法的過程中對于植物新品種權(quán)的維權(quán)問題做過特殊考量，可以認(rèn)為《種子法》的相應(yīng)規(guī)定是一種立法失誤。為保持知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)懲罰性賠償計算基礎(chǔ)的一致性，在適用《種子法》關(guān)于植物新品種侵權(quán)懲罰性賠償規(guī)定時，不宜將制止侵權(quán)的合理開支納入懲罰性賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)。此外，制止侵權(quán)的合理開支在實際維權(quán)過程中才能發(fā)生，將之作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)并乘以懲罰性倍數(shù)，則等同于將并未實際發(fā)生的損失判歸權(quán)利人，本身也是不合理的。

（三）法定賠償能否作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)

在專利法修改過程中，國家知識產(chǎn)權(quán)局2015年4月1日公布的《專利法修改草案（征求意見稿）》曾明確將法定賠償作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)。這一立法模式被稱為法定賠償與懲罰性賠償?shù)募嫒菽Ｊ?。后來，這一模式被廢棄，在最新公開的專利法修正案（草案二次審議稿）中，仍然維持法定賠償與懲罰性賠償擇一選擇的立法模式。雖然立法史明確表明，將法定賠償作為懲罰性賠償計算基礎(chǔ)的兼容模式已經(jīng)被放棄，且目前各知識產(chǎn)權(quán)專門法或者修改草案均將懲罰性賠償制度與法定賠償區(qū)隔開來，不以通過法定賠償方式確定的賠償數(shù)額作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)，但是在理論和實踐中仍存有爭議。

1.懲罰性賠償與法定賠償?shù)墓δ苤丿B因素

懲罰性賠償是在特定條件下，考慮侵權(quán)行為的主觀惡性和客觀情節(jié)及其負(fù)面影響，根據(jù)特定基數(shù)（權(quán)利人的因侵權(quán)收到的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)的實際獲利或者合理的許可費），乘以合理的倍數(shù)，確定賠償數(shù)額。懲罰性賠償必須建立在確定的基數(shù)前提下，缺乏基數(shù)，則無所謂懲罰性（倍數(shù)）。懲罰性賠償通過懲罰性倍數(shù)發(fā)揮其威懾阻嚇和預(yù)防效應(yīng)。

根據(jù)現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)專門法的規(guī)定，法定賠償則是在缺乏證據(jù)，無法確定權(quán)利人因侵權(quán)造成的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益，又無許可費可以參照的情況下，情非得已的最后選擇。法定賠償?shù)娘@著功能在于，在損害賠償數(shù)額因缺乏證據(jù)無法確定時，法院通過考慮案件具體情況酌情確定賠償數(shù)額，從而克服證明和計算困境。在確定法定賠償數(shù)額時，被侵害權(quán)利的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等，均為確定法定賠償數(shù)額的考慮因素。所謂被侵害的權(quán)利類型，包括專利權(quán)（發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計）、商標(biāo)權(quán)（注冊商標(biāo)、未注冊商、馳名商標(biāo)）、著作權(quán)（不同的作品類型）、制止不正當(dāng)競爭（商業(yè)秘密、商業(yè)標(biāo)識）。所謂侵權(quán)行為的性質(zhì)，包括故意侵權(quán)還是過失侵權(quán)、相同侵權(quán)還是等同侵權(quán)；假冒侵權(quán)還是一般侵權(quán)。所謂侵權(quán)行為的情節(jié)，包括侵權(quán)規(guī)模、次數(shù)、危害性以及訴訟中的行為表現(xiàn)（是否妨害證明、抗拒命令）等?？梢?，在缺乏證據(jù)因而適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額時，侵權(quán)行為的主觀惡性和客觀情節(jié)及其負(fù)面影響等因素均應(yīng)納入考慮。此時，法官在法律規(guī)定的最高限額內(nèi)，根據(jù)個案行使裁量權(quán)確定賠償數(shù)額，這種裁量幅度巨大的法定賠償在特定情況下實際上已經(jīng)承擔(dān)起了懲罰性賠償?shù)墓δ?。例如，在源德勝塑膠電子（深圳）公司訴中山品創(chuàng)塑膠制品有限公司等專利侵權(quán)案中，人民法院在考慮被告制造商重復(fù)侵權(quán)、主觀惡意較大等因素，以法定賠償方式賠償數(shù)額為100萬元。由于法定賠償在確定賠償數(shù)額時已經(jīng)考慮了惡意或者故意侵權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重等因素，故據(jù)此確定的賠償數(shù)額已經(jīng)具有懲罰性因素。此時，再以該法定賠償數(shù)額為基數(shù)，給予數(shù)倍的懲罰性賠償則會導(dǎo)致懲罰的倍數(shù)效應(yīng)疊加，造成懲罰過當(dāng)。因此，原則上不應(yīng)以法定賠償為基數(shù)確定懲罰性賠償。

2.以裁量性方式確定實際損失或者違法所得

為了防止法定賠償?shù)臑E用，同時克服損害賠償計算必須百分百精確的機(jī)械思維，司法實踐曾提出以裁量性方式計算損害賠償?shù)姆椒?。該方法被稱為“裁量性賠償”，以區(qū)別于“法定賠償”。裁量性賠償?shù)倪m用場景是，雖有一定的證明損害賠償數(shù)額的證據(jù)，能夠大致確定賠償數(shù)額，但是損害賠償?shù)木唧w數(shù)額仍難以具體確定。此時，法官在計算賠償所需的部分?jǐn)?shù)據(jù)確有證據(jù)支持的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)案情運(yùn)用裁量權(quán)確定計算賠償所需的其他數(shù)據(jù)，酌定公平合理的賠償數(shù)額。這實際上是在損害賠償計算出現(xiàn)困難時，以簡化計算的方式確定實際損失或者侵權(quán)獲利。這種裁量性賠償不是法定賠償，而是基于實際損失或者侵權(quán)獲利的賠償。對于這種以裁量性方式確定的實際損失或者侵權(quán)獲利，可以作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。

結(jié)語

法律的生命在于實施。隨著民法典對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度的普遍建立和相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)專門法陸續(xù)完成修改，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度的適用將成為司法面臨的重要任務(wù)。打破知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)膶ｉT法、部門法思維，將各個知識產(chǎn)權(quán)專門法納入整個民法體系中予以審視，既充分發(fā)揮民法典的體系化效應(yīng)，又適當(dāng)考慮各專門法的特殊性，是正確理解和適用懲罰性賠償?shù)闹匾獥l件。在此基礎(chǔ)上，積極審慎適用懲罰性賠償，通過判例和實踐逐步明晰適用條件，以精細(xì)計算為基礎(chǔ)，恰當(dāng)確定懲罰性賠償倍數(shù)，才能實現(xiàn)懲罰性賠償制度的效果最優(yōu)化。

注：原文刊載于《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第8期，第21-33頁